关于商标类刑事案件中非法经营数额和违法来得到的认定的几点思考

  根据《公安部打击侵权假冒工作报告》[1]、《最高人民检察院打击侵权假冒报告》[2]以及《最高人民法院打击侵权假冒报告》[3]等报告文件，2022年，中国政府聚焦侵权假冒重点领域、重点市场、重点环节、重点产品，统筹谋划、靶向打击，整治到底、震慑到位，市场环境进一步净化。

  2021年以来，我国相继出台有关知识产权保护的政策性文件，例如中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》、《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》以及《2021年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点》，旨在实施知识产权强国战略，回应新技术、新经济、新形势对知识产权制度变革提出的新挑战，全面加强知识产权保护，激发社会创新活力，全方面提升我国知识产权综合实力。

  在知识产权强保护背景下，知识产权的民事、刑事、行政案件数量均呈增长趋势。就知识产权的刑事保护而言，《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的重大修改已呈现出重刑化立场和注重对已有罪名扩容两个方面的趋势和特点[4]。在侵犯知识产权犯罪诸多值得深入研究和探讨的焦点问题中，笔者首先就假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品刑事案件中非法经营数额、违法来得到的认定展开思考，在本文中就下面三个问题进行深入讨论，以期抛砖引玉。

  司法实践中，对于侵犯知识产权犯罪的准确认定，犯罪数额的计算是至关重要的一环。对于已销售、未销售的部分如何计算，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）给予了明确，即“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或没办法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

  在柏某录销售假冒注册商标案[5]中，柏某录在没有NSK进口轴承品牌的销售授权许可的情况下，从山东等地购买假冒NSK品牌轴承再进行销售。再审法院认定的犯罪数额为已售出的假冒注册商标商品的销售金额。

  在陆某滔、胡某凤等假冒注册商标案[6]中，被告人陆某滔未经PHILIPS、Oral-B注册商标权利人许可，通过从胡某凤经营对阿里巴巴网店处购进易用于假冒PHILIPS注册商标的电动牙刷头，协商重新制作模具后购进易用于假冒Oral-B注册商标的电动牙刷头，又联系他人印刷PHILIPS、Oral-B标识，雇佣工作人员包装、镭雕，生产假冒PHILIPS、Oral-B注册商标的电动牙刷头。该案中对于陆某滔非法经营数额的计算依据《知识产权解释》第十二条，即对于已生产、售出的假冒注册商标产品按销售金额计算非法经营数额，对于扣押的假冒PHILIPS型号6013电动牙刷头32盒、假冒PHILIPS其他型号电动牙刷头18040支、假冒Oral-B电动牙刷头21890支，按已查明的实际销售价计算涉案金额163349元。

  翁某翔销售假冒注册商标的商品案[7]中，其从外购入假冒的PRADA、LouisVuitton、Cartier、GUCCI等六种品牌皮带进行销售，后又购入假冒的ROLEX、OMEGA、MONTBLANC、TAGHEUER、BVLGARI等十四种品牌手表准备用于销售。被抓获时，公安机关现场缴获涉嫌假冒的PRADA等七种品牌皮带678条（经检验与核查，其中526条皮带系假冒注册商标的商品），ROLEX等14种品牌手表389只（经检验与核查，全部系假冒注册商标的商品）。另查明，2016年4月份以来，翁某翔已销售上述六种假冒皮带的金额为人民币6370元。审理法院根据《知识产权解释》第十二条，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算，即销售单据所记载的6470元。未销售侵权产品的价值则存在“可查清实际销售平均价格”和“既无标价也无法查清实际销售平均价格”两种情形。对于皮带，根据现场查获的销售单据可以计算出实际销售平均价格，据此，能够计算出未销售的526条皮带的货值金额为人民币85220元。对于手表，该案中没有证据能够证明存在标价，公安机关出具的说明并不能直接查清侵权产品的实际销售平均价格，据此，审理法院根据上述司法解释规定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，最终确定涉案手表的货值金额为人民币12780020元。

  与该案类似，在陈某甲等销售假冒注册商标的商品案中，陈某甲在其经营的三间店铺中出售大量假货，公安机关对上述三间店进行全方位检查，当场从店铺一内查获假冒注册商标的LouisVuitton、GUCCI、CHANEL等多种品牌的手提包、钱包、皮带等商品共计199件（经鉴定，涉案商品均为假冒注册商标的商品）；从店铺二内查获假冒注册商标的LouisVuitton、PRADA、MICHAEL KORS等多种品牌的手提包、钱包等商品共计18件（经鉴定，涉案商品均为假冒注册商标的商品）；从店铺三内查获假冒注册商标的LouisVuitton、PRADA、HERMES等多种品牌的手提包、钱包等商品共计135件（经鉴定，涉案商品中的133件为假冒注册商标的商品）。审理法院指出，《知识产权解释》第十二条明确的侵权产品价格的计算方式不是任选的，而是递进的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种办法来进行计算。公安机关查扣的所有涉案侵权商品均是未销售产品，且除了在店铺三查扣的2件侵权商品没有标价外，其他侵权商品均有标价。因在案证据没办法证实实际销售价格，故审理法院对于该案中有标价的侵权商品，依据《知识产权解释》的规定，按照标价计算犯罪数额，而对于查获的2件没有标价的侵权商品，因无法查清其实际销售价格，按照相应正品的鉴定价格计算犯罪数额。

  需要指出和强调的是，上述触犯销售假冒注册商标的商品罪的案例判决于《刑法修正案（十一）》生效前，犯罪数额系依据《知识产权解释》第十二条计算的销售金额或货值。《刑法修正案（十一）》就销售假冒注册商标的商品罪进行了如下修改：

  （1）定罪方面，将“销售金额”改为“违法来得到的”；新增“或者有其他严重情节”和“或者有其他很严重情节”的规定。

  （2）量刑层面：将第一档量刑的主刑由“三年以下有期徒刑或者拘役”修改为“三年以下有期徒刑”，删除“拘役”的规定；将第二档的量刑的上限由“七年有期徒刑”改为“十年有期徒刑”。

  将“销售金额”改为“违法来得到的”，旨在避免立法规定的不协调[8]，但是在司法实践中，违法来得到的的认定并未达成共识，因此有必要对此进行探讨与明确，这也是笔者在本文中欲探讨的问题之二。

  对于侵犯知识产权犯罪案件中“违法来得到的”的认定，司法实践中存在大致3种观点[9]，且均有相关法律依据。

  1.《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法来得到的的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

  2.《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定：“本解释所称‘违法来得到的’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”

  3.《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。

  4.《关于适用嫌疑犯、被告人逃匿、死亡案件违法来得到的没收程序若干问题的规定》规定，违法来得到的是通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产。

  5.《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：违法来得到的，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

  6.《人民检察院刑事诉讼规则》第五百一十五条第一款明确，嫌疑犯、被告人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法来得到的”。

  7.《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5 条明确规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法来得到的。

  第二种观点是获利金额说，即将“违法所得到的的数额”认定为扣除成本后的获利数额。该观点源于：

  1.《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违法来得到的数额是指获利数额，要扣除成本。

  2.最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》提出，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供的服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

  第三种观点是分类原则，即区别对待，根据个案情况进行具体分析和计算。该观点主要源于：

  1.《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理的支出，为违法所得。此外，该专门规定了“违法所得”，认为“是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，且明确区分了生产商品、销售商品、提供服务等六种违法行为的“违法所得到的的数额”计算方法。一般认定原则是生产类，需要扣除原材料进价款，销售类，需要扣除涉及商品的购进价款，特殊认定原则是提供帮助类，全部所得均为违法来得到的[10]。

  2. 国家知识产权局《关于商标侵权案件中违法来得到的法律适用问题的批复》第二条明确，《工商行政管理机关行政处罚案件违法来得到的认定办法》第二条可以理解为对《行政处罚法》第二十八条关于计算方式的细化，适用于负责商标执法的部门在查处商标侵权案件中确定违法来得到的。

  我国刑法关于涉商标类犯罪的数额标准以及罚金刑等处罚标准，经历了“违法来得到的”到“销售数额”再回到“违法来得到的”的变迁。有检察官指出，“违法来得到的”认定时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，这一问题在涉及商标类犯罪中，也给此类犯罪的“违法所得”认定带来困难[11]。此外，网络条件下涉商标类犯罪涉案的犯罪客体复杂，流程繁多，使违法所得的认定难上加难。

  就“销售收入说”而言，有学者其强调适用的前提是必须有明文规定[12]。《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》指出，“尽管我国适用‘获利说’原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言，如果法律、司法解释没有明确限制，就应当将全部销售收入认定为违法所得到的的数额”。

  然而，即使采用第二种观点，即“获利金额说”，对于该如何计算获利数额，也没有统一观点。有观点认为，获利数额应当以毛利润计算，不应当扣除税收、人工、租金等开支费用[13]。也有观点认为，获利数额应当以净利润计算，应当扣除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用及已缴纳的税款[14]。

  如采用第三种观点，即将分类原则和刑事司法实践进行紧密结合，可以得出相关的合理的、可操作性强的违法来得到的认定方法[15]，但如何结合刑事司法实践亦是难题。有学者提出，采用分类原则应注意结合罪刑责相适应原则的适用、不同场合的适用以及适度的举证转移（例如刷单、线]。

  具体到本文所讨论的商标类犯罪（假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪），笔者认为在“以假卖假”型（生产者、销售者主观上以制假售假为目的，客观上实施了制造及/或销售假冒注册商标的商品行为）假冒注册商标或者销售明知是假冒注册商标的商品刑事案件中，仅扣除其进购费，对于由此衍生的相关人员工资、运费、仓储等费用不应核减。在“真假混销”型（合法销售混同销售假冒注册商标的商品行为）案件中，应当区别对待。如未建立完善账册或记录，因无法通过核查相关财务账册/记录查清的，可推导出其具有规避处罚的，应参考“以假卖假”型，仅扣除其进购费。对于可以提供相关账册/记录的，以核算查证的非法与合法开支数额，核减相关合法开支（如人员工资、运输费用、仓储费用）[17]。对于按照上述步骤处理后，仍然存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税负、广告、宣传费用等，原则上不计入核减范围，但是考虑相关活动开展附随目的的正当性，予以适度调整[18]。

  侵犯知识产权的刑事案件中，除“违法来得到的”认定存在多种观点外，半成品应否认定为侵权产品以及将半成品认定为侵权产品时非法经营数额的计算也存在多种意见，是实务中颇具争议的难点问题。半成品问题多见于假冒注册商标罪案件中，特别是涉及源头生产商的案件。

  在曾某假冒注册商标罪案件中[19]，曾某等人在未取得四川省宜宾五粮液集团有限公司授权的情况下，合谋通过购买生产假冒五粮液白酒的原材料、包装以及防伪打码机、液压摆臂裁断机、日期打码机、瓶嘴打码机、空气压缩机等设备，生产销售假冒五粮液白酒。侦查机关查获台式抛光机等设备10台、五粮液外包装盒、装有白酒的塑料酒桶、有五粮液标识的玻璃瓶酒、有五粮液标识的纸质商标标签和瓶颈标签、防伪芯片等。其中，只有瓶盖标有五粮液标识的玻璃瓶装酒530瓶；瓶身、瓶盖有五粮液标识，但未包装的玻璃瓶装酒160瓶；瓶身、瓶盖有五粮液标识且带包装盒的玻璃瓶装酒284瓶。

  在该案非法经营数额的认定上，将瓶身、瓶盖有五粮液标识且带包装盒的玻璃瓶装酒284瓶算作成品，按照物价鉴定机构出具的价格认定，每瓶成品酒单价930元，非法经营数额为26万余元。该案分歧意见主要体现在尚未贴附完成注册商标标识且未包装的半成品是否应认定为成品，有三种不同意见。其一，没有完全贴附假冒注册商标标识的瓶装酒应认定为半成品，不应计入非法经营数额（即认同侦查机关移送审查起诉认定的284瓶成品）。其二，应当将瓶身、瓶盖有五粮液标识，但未包装的玻璃瓶装酒160瓶认定为成品，该部分侵权产品的价值应当纳入非法经营数额当中，具体金额按照成品金额计算，而只有瓶盖标有五粮液标识的玻璃瓶装酒应认定为半成品，其价值不入非法经营数额。其三，应当将只有瓶盖标有五粮液标识的玻璃瓶装酒和瓶身、瓶盖有五粮液标识，但未包装的玻璃瓶装酒价值均纳入非法经营数额。

  此时应引入生产制造过程中的原料性半成品和非原料性半成品概念。如果涉案产品未经过加工或经过简单加工仍需要投入再生产再加工，一般作为制造假冒商品的原料，属于原料性半成品。而当商品的必要组件、主要生产工序已经完成，可以直接组装为成品或接近成品时，则属于非原料性半成品[20]。原料性半成品不应计入非法经营数额，而非原料性半成品应当认定为成品，进而计入非法经营数额。

  除区分原料与非原料性半成品外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

  此外，司法实践中也存在按照加工程度区分半成品侵权产品价值的判例。在余某泉、黄某娣假冒注册商标罪案[21]中，清远市清新区工商部门对该厂进行执法检查，当场查获假冒“LouisVuitton”等四种注册商标的女装手袋496个，经鉴定：完成度为60%的女式手袋（未车内袋、未车袋口线、未车接链、无肩带）共计154个；完成度为70%的女式手袋（未车袋口线、未车接链、无肩带）共计156个；完成度为80%的女式手袋（未车袋口线%的女式手袋（无肩带）共计121个。一审法院认定，行政执法部门从现场缴获的假冒“LouisVuitton”等四种注册商标的手袋上并无标价，亦无发现能够证实该批手袋的实际销售额的相关证据，无法查清其实际销售价格，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权的产品的市场中间价格计算。价格鉴定部门以完成率来折算其价值，已经充分考虑到涉案产品的未完成形态。

  （1）能够直接以组装形式添加其他配件（该种配件以日常销售中可获得为条件，即可以随时更换）形成成品的；

  （3）货标分离，仅需要通过罐装、包装、黏贴、喷绘标识等行为即可以形成成品的；

  （4）其他依据所属行业从业人员判断即可以判定为成品的最接近形态的。[22]

  现有法律法规没有将正在制造过程中的半成品排除在侵权产品范围外。笔者认为，以半成品的状态（即区分原料性半成品和非原料性半成品）为基础，并考量现有证据确实能够证实查获的半成品将用于实施假冒注册商标犯罪，进而判断能否将半成品认定为“成品”并将其价值计入非法经营数额，更为科学和公平。

  《2021年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点》表明，我国致力于深化重点领域和市场的治理，即以食品、药品、医疗器械、防疫物资、农药、化妆品、儿童用品、服装鞋帽、家居家装、汽车配件等为重点，强化线上、线下一体化监管打击。近年来，加强知识产权刑事司法保护，深入推进知识产权民事、刑事、行政案件“三合一”审判机制改革背景下，知识产权刑事案件受到社会各界的广泛关注。

  然而，知识产权案件本身的复杂性导致诸多问题都存在不同观点，并应深入挖掘和研究，例如刑法意义上的“相同的商标”具体内涵，“完整的图样”应如何认定，（盗版数量巨大，难以逐一查实时）抽样取证的样本代表性、程序的规范性和方法的科学性判断问题，商业秘密的客体以及商业秘密案件中同一性的鉴定问题等。

  笔者在本文中，结合案例对假冒注册商标或者销售假冒注册商标的商品刑事案件中非法经营数额和违法来得到的认定进行思考与讨论，未来将逐一梳理知识产权刑事案件中的焦点问题，以期更加准确地理解与适用法律，为我们日后的辩护提供思路和方向。

  【1】全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室编：《2022中国反侵权假冒年度报告》，中国言实出版社2022年出版第17-18页。

  【2】全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室编：《2022中国反侵权假冒年度报告》，中国言实出版社2022年出版第46-48页。

  【3】全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室编：《2022中国反侵权假冒年度报告》，中国言实出版社2022年出版第44-45页。

  【4】张建、俞小海：《侵犯知识产权犯罪最新刑法修正的基本类型与司法适用》，载上海政法学院学报(法治论丛)，2021年第5期，第37-53页。

  【8】周淑芳、吕达松：《销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准探讨》，，最后访问日期：2023年8月12日。

  【9】窦立博：《侵犯知识产权犯罪案件中“违法来得到的”的认定方法解析》，，最后访问日期：2023年8月12日。

  【11】蔡晓东、林婷婷：《涉商标类犯罪违法来得到的认定难及对策研究》，载《安徽商贸职业技术学院学报》2022年第3期，第49-52页。

  【12】窦立博：《侵犯知识产权犯罪案件中“违法来得到的”的认定方法解析》，，最后访问日期：2023年8月12日。

  【13】刘科：《侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释探析》，载《刑法论丛》2009年第1卷，第230页。

  【14】陈兴良：《知识产权刑事司法解释之法理分析》，载《人民司法》2005年第1期，第15页。

  【15】唐燕：《“违法来得到的”内涵解读与具体认定》，载《检察日报》2021年3月26日第003版。

  【16】窦立博：《侵犯知识产权犯罪案件中“违法来得到的”的认定方法解析》，，最后访问日期：2023年8月12日。

  【17】唐燕：《“违法来得到的”内涵解读与具体认定》，载《检察日报》2021年3月26日第003版。

  【20】杨隽：《假冒注册商标案中“成品”如何认定》，载《中国检察官》2022第2期，第79-80页。

  【21】参见（2015）清新法刑初字第51号刑事判决书，（2015）清中法刑二终字第131号刑事判决书。

  【22】侯召星：《侵权产品为半成品时非法经营数额的计算》，载《人民司法》2016（32），第40-42页。