A土石方≠B土石方应当从施工内容、所在部位、生产要素等方面加以区分

  原标题：A土石方≠B土石方，应当从施工内容、所在部位、生产要素等方面加以区分

  典型案例：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司、黔南州富源房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  一审判决：贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初93号判决

  二审法院扣除案外人施工的土石方工程款1410506.6元明显缺乏依据，违背事实。

  关于《鉴定意见书》能否作为认定本案工程价款的依据的问题。该鉴别判定程序合法，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定依据经过双方当事人质证，富源房地产公司不能提供与推翻鉴定意见的证据，富源房地产公司主张《鉴定意见书》不能作为认定本案工程价款的依据的抗辩不能成立。

  对于是否应当抵扣土石方工程款问题。《鉴定意见书》列明的工程建设项目总价表包括案涉工程一期、二期土建等室外附属工程，在附页的单位工程计算表列明土建包含土石方工程，人工运土等项目，表明认定的工程款包含土石方工程。现富源房地产公司提供与骆恩春签订的《施工协议》，提供与彭知数签订的《土石方工程项目施工合同》，提供与都匀市永中工程有限公司签订的《土石方工程承包合同，以上共计支付1410506.6元，案涉工程确有第三人另行组织土石方工程项目施工，应予以抵扣。

  《鉴定意见书》系有资质的鉴定人作出，鉴定资料经过当事人质证，尽管存在质证后由博盛建筑公司工作人员单方运送鉴定资料的程序瑕疵，但鉴定人在检验判定的过程中充分征求了双方当事人意见。鉴定意见书作出后，一审法院于2018年7月9日组织鉴定人和双方当事人询问，鉴定人对富源房地产公司提出的异议进行了回应和说明。2018年7月18日经一审法院准许，鉴定人再次组织富源房地产公司、博盛建筑公司对工程量进行核对，但富源房地产公司并未对工程量进行核对，只进行单方记录。富源房地产公司认为鉴定材料中存在大量不规范、重复无效的签证单，但未精确指出具体存在哪一些争议签证单应交由法院进行认定。现并无证据证明用于鉴定的材料未经过质证或被篡改、造假，且鉴定人对鉴定资料有争议部分已进行了单列。因合同有效，鉴定人按照合同约定计价，未单列管理费和利润亦无不当，《鉴定意见书》应予采信作为案涉工程价款的认定依据。

  《鉴定意见书》所涉博盛建筑公司施工的土石方工程是指一期C栋的基础工程、二期的地下室地梁和地板的土石方工程等，其中主要是人工挖孔桩。而骆恩春等三人施工的土石方工程则主要是场平工程。两者不构成包含或交叉关系。《鉴定意见书》所涉土石方工程建设价格共计601878.33元，在工程总造价中直接扣减富源房地产公司支付给罗恩春等三人的土石方工程款1410506.6元，明显与事实不符。二审法院在没有充分事实依据的情况下即认定《鉴定意见书》包含了骆恩春等三人施工的土石方工程，系认定事实错误，应予纠正。

  一审法院也确认《鉴定意见书》中不包含消防工程，但一审法院又以博盛建筑公司曾自认消防工程是案外人做的，博盛建筑公司提交的证据仅证明对部分道路和附属工程进行了施工就在鉴定金额1069004.55元中扣除富源房地产公司支付给案外人的35万元，依据不足。对于原审判决中已扣减的35万元，因博盛建筑公司再审中未请求予以改判，系对其自身权利的处分，本院不予调整。

  司法鉴定是人民法院查明案件事实的手段，一审法院将根据鉴定意见作出判决，二审阶段，鉴定意见被否定的概率很小，再审阶段，将鉴定意见错误作为再审理由而获得支持的概率几乎为零。

  就鉴定材料，富源房地产公司提出“鉴定材料中出现大量不规范、重复无效的签证单，大量签证单上没有监理单位签字，甚至没有发包方签字”但是最高人民法院判决也指出“富源房地产公司认为鉴定材料中存在大量不规范、重复无效的签证单，但未精确指出具体存在哪一些争议签证单应交由法院进行认定”，即富源房地产公司提出种种异议，但没有具体明确地指出问题之所在，难以说服法官。

  施工范围与工程价款互为对价，确定了施工范围，才能进一步区分合同内工程与合同外工程，合同内工程变更以及合同外新增工程，均将引起价款调整。涉案合同内工程包括土石方，富源房地产公司提供证据证明将土石方工程另行发包于骆恩春等三人，二审法院扣除了相应部分的工程价款，最高人民法院则区分了施工内容，涉案合同项下的土石方工程与另行发包的土石方工程不是同一施工内容，两者不构成包含或交叉关系，遂撤销二审判决，予以改判。

  A土石方不等于B土石方，工程行业人员容易理解，但是法官不具备工程知识背景，当事人与律师应当从施工内容、生产要素、所在部位等方面做解释说明。（文/北京和铭律师事务所）